L'istituto dell'avvalimento
L’istituto dell’avvalimento è disciplinato dall’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 del Codice dei Contratti Pubblici e consente all’operatore economico, che difetti dei requisiti di partecipazione di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nell’ambito di una gara pubblica, di avvalersi delle capacità possedute da altre imprese per partecipare ad una procedura di gara. È importante tuttavia tener presente che non è possibile utilizzare l’avvalimento per qualunque requisito previsto dal bando di gara, ma solo per i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Un esempio di requisito di capacità economica-finanziaria è il requisito del fatturato annuo minimo nel settore di attività oggetto della gara, mentre un esempio di requisito di capacità tecnico-professionale è il requisito del numero minimo di contratti analoghi. Non in tutti i casi è possibile quindi far ricorso all’istituto dell’avvalimento: non è ammesso l’avvalimento per i requisiti di cui all’art. 80 del Codice e per i requisiti d’idoneità professionale (es. iscrizioni alla CCIAA, all’Albo Nazionale Gestori Ambientali o altri albi e registri).
L’avvalimento si differenzia dal subappalto, che è il contratto con il quale un soggetto assume, nei confronti dell’appaltatore, l’obbligazione di eseguire con propria manodopera, mezzi e materiali una parte dei lavori di competenza dell’appaltatore principale. È, dunque, un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto e non a quella di gara, come nel caso dell’avvalimento.
Il concorrente che intende utilizzare l’avvalimento deve sottoscrivere un contratto di avvalimento con il terzo soggetto denominato “impresa ausiliaria” di cui intende avvalersi per soddisfare i requisiti mancanti. In virtù del contratto di avvalimento, l’ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire a quest’ultimo i requisiti mancanti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. La norma prevede che il contratto di avvalimento contenga, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle relative risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.
Esistono due diversi tipi di avvalimento: l’avvalimento utilizzato per soddisfare uno o più requisiti di capacità economico-finanziaria viene denominato “avvalimento di garanzia”, mentre l’avvalimento utilizzato per soddisfare uno o più requisiti di capacità tecnico-professionale viene denominato “avvalimento operativo”.L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione del concorrente la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle capacità del concorrente di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione del concorrente le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. Pertanto, nel contratto di avvalimento di garanzia non è necessario elencare puntualmente i beni messi a disposizione del concorrente, essendo sufficiente che dal contratto emerga l’impegno dell’ausiliaria a prestare e mettere a disposizione del concorrente la propria solidità finanziaria.Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare puntualmente nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria.
Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, ma l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
Il concorrente può avvalersi di più imprese ausiliarie (avvalimento plurimo). L’ausiliaria non può avvalersi a sua volta di un altro soggetto (divieto di avvalimento a cascata). Non è consentito che della stessa ausiliaria si avvalgano più concorrenti nella stessa gara. È quindi necessario prevedere nel contratto di avvalimento una sorta di “esclusiva” a favore del concorrente. Non è ammesso che partecipino alla gara sia l’ausiliaria sia il concorrente che si avvale della stessa.
In conclusione si può ritenere che l’istituto dell’avvalimento rappresenta un fondamentale ausilio per agevolare la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto, promuovendo al contempo la concorrenza ma al contempo garantendo la qualità delle prestazioni.